LEGAL TRANSPLANT: AN APPROACH TO COMPARATIVE LAW

ALAN WATSON

Catatan Kuliah

Susi Dwi Harijanti, S.H., LL.M.

Perbandingan Hukum Tata Negara

Jl. Imam Bonjol No. 21, Bandung

Kamis, 8 Januari 2008, 12.30-14.30

  bu-susi

 

 

 

 

Comparative law dalam tulisan Watson terlihat sebagai satu istilah yang aneh (strange frase). Dia bukan cabang tertentu dari ilmu hukum, tidak seperti penamaan ”Hukum Perdata”. Watson katakan bahwa “Comparative law is free from any implication of body of rules,…”. Diartikan sebagai proses membandingkan, yang bebas dari implikasi apapun yang membentuk suatu cabang hukum. Perbandingan adalah metode atau teknik, ketika belajar atau penelitian sesuatu untuk tujuan praktis atau ilmiah. Bila perbandingan adalah metode/teknik yang dipelajari, maka syaratnya harus equivalent. Pertanyaannya, kalau teknik, apakah perlu dipelajari secara khusus dan menjadi mata kuliah tersendiri, seperti di strata 1.

Terdapat sudut pandang lain dari Comparative law, yaitu dipandang sebagai ilmu tersendiri. Hanya saja pandangan seperti ini kurang mendapat dukungan. Pendekatan Watson terhadap pandangan pada Comparative law diperoleh dari E. Lambert. Dia membagi perbandingan hukum melalui tiga pendekatan, yaitu (1) descriptive comparative law; (2) comparative history of law; (3) comparative legislation.

(1) descriptive comparative law; menunjuk pada inventory of the system. Penemuan system pada masa lalu dan sekarang sebagai keseluruhan dan sebagai aturan tersendiri di mana system ini menciptakan beberapa kategori hubungan-hubungan hukum;

(2) comparative history of law; Sangat punya kaitan dengan etnological jurisprudence, folklaw, filsafat hukum, sosiologi hukum, dsb. Ini menunjukkan pembentukan sejarah hukum yang bersifat universal atau fenomena, yang mengarahkan kepada evolusi lembaga.

(3) comparative legislation; effort to define the comfort trunk…” doktrin-doktrin hukum nasional saat ini menunjukkan sebagai hasil perkembangan studi-studi hukum dengan kebangkitan dan kesadaran hukum di level internasional. Usaha menemukan the common trunk kemudian dikemukakan Watson dengan menyitir J.H. Wigmore, dengan cara (1) comparative nomoscopy; (2) comparative nomothetic; (3) comparative nomogenetic.

(1) comparative nomoscopy; adalah melalui description system of law;

(2) comparative nomothetic; yaitu analisi tentang nilai-nilai lebih dari system hukum;

(3) comparative nomogenetic; kajian perkembangan dan pembangunan hukum.

Terhadap ketiga macam tersebut menurut Watson ada tiga hal yang harus diperhatikan:

1.     Perbandingan bukan studi tentang satu hukum asing atau bagian darinya. Maka dari itu, objek kajiannya harus lebih dari satu sistem hukum.

2.     Perbandingan hukum bukan penjelasan tentang macam-macam sistem hukum atau family sistem dari hukum itu. Bukan semata-mata membandingkan saja, maka disarankan untuk mengkaji lebih dari satu sistem hukum. Cari persamaan dan perbedaanya. Kemudian dapat ditemukan tentang studi sejarah dari aturan yang bersangkutan yang diikuti.

3.     comparative law is legal history; tapi seseorang tidak dapat melakukan perbandingan hukum sebagai cabang dari sejarah huku, pasti lebih dari itu. Watson menegaskan, bahwa perbandingan adalah untuk mencari how long normaly evolved.

Dalam kaitan ini Prince mengatakan bawha comparative law without history is impossible jika tidak ada hubungan. Apakah lantas menjadi tidak ada perbandingan hukum? Maka menjadi penting untuk menciptakan hubungan-hubungan yang masuk akal. Terdapat beberapa hubungan, yaitu a) hubungan sejarah, b) inner relationship, c) similar stages of development. Pertama, hubungan sejarah, Misalnya Indonesia dengan Belanda. Ketika satu system hukum berasal dari sistem hukum yang lain yang dimungkinkan dengan modifikasi. Hubungan ini adalah yang paling utama karena a)  hubungan tersebut sudah nyata, b) kadar pengaruhnya dan bagaimana mengadopsinya lebih jelas; c) lebih simpel (sederhana); di Western world, adaptasi (bukan adoption) lebih sering digunakan dalam rangka perbandingan hukum. Kedua, b) inner relationship, hubungan-hubungan yang ada di dalamnya, seperti konsep “trust” pada Inggris. Ketiga,  similar stages of development, setiap Negara punya perkembangan hukum yang relatif sama.**